检察院：关于职务犯罪中侦查技术的运用

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检察院：关于职务犯罪中侦查技术的运用

技术侦查，是指侦查人员利用现代科技手段和技术装备，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查手段和措施。国家安全机关和公安机关常用的技侦手段和措施主要包括电子监听、测谎、催眠、监听、监录、卫星定位、密搜密取、邮件检查以及利用电子设备对比数据等。上世纪90年代开始，随着经济全球化和科技全球化趋势不断增强，社会经济发展加速，职务犯罪越趋严重，呈现高智能、高科技特性，手段更加复杂，模式更加隐蔽，危害更加严重。在这种反腐败与腐败两种力量较量加剧的形势下，科学、合理、适当运用技术侦查手段，提升侦查效能，加大反腐力度，尤为需要。本文试图从理论与实践相结合的层面，对在职务犯罪侦查中技术侦查手段和措施的运用进行探讨。

一、域外职务犯罪侦查中技术侦查运用的借鉴

绝大多数西方国家和我国香港地区的法律都授予职务犯罪侦查机关以一定的技术侦查权。

（一）英美法系国家

英美法系国家的检察机关或检察官都拥有技术侦查手段。比如，根据美国1968后《综合犯罪控制与街道安全法》的规定，检察官对贿赂政府官员的行为，有权进行监听、窃听、使用线人等技侦手段和措施。1921年，美国加利福尼亚州伯克利市警察局在案件调查中率先应用多极性测谎器，后来该州法院将测谎器的测试结果采纳为法庭证据。但英美法系国家近代以来，大力倡导“正当程序”观念，认为政府在处理有关人民生命、自由和财产问题时，必须遵守正当、合理的法律程序。由于电子监听等技术侦查措施的采用往往侵犯公民个人隐私权，因而其采用受到更为严格的程序控制。

（二）大陆法系国家

大陆法系国家与英美法系国家一样，也都在法律上授予侦查机关以一定的技术侦查权，但其启用的程序要求相比英美法系国家则要较为宽松。1988年的意大利《刑事诉讼法典》第266条规定，在与下列犯罪有关的刑事诉讼中，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听，其中之一是依法判处无期徒刑或者5年以上有期徒刑的非过失犯罪。《法国刑事诉讼法典》第loo条规定，“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为2年或2年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”1994年德国《刑事诉讼法典》第100c条第1款规定，“在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形时，可不经当事人知晓而采取下述方法：第一，允许制作照片、录像；在所侦查事项对于查清案情十分重要的条件下，使用其他的特别侦查手段侦查案情、行为人居所。第二，在一定的事实证明某人实施了第100a条所述之一犯罪行为的嫌疑，并且采用其他方式不能或者难以查清案情、侦查被指控人的居所的时候，允许使用技术手段，窃听、录制非公开的言论。[1]

（三）我国香港地区

我国香港地区对于打击职务犯罪的力度全球共尚。早在1974年2月，当时处于英殖民统治下的香港地区依照《廉政公署条例》，成立了反贪污独立委员会（即通常所说的廉政公署）。成立不久，就大显神威，查处了时任香港地区警察局高官葛伯贪污案。1997年香港回归后，依照《香港基本法》，香港地区保留了廉政公署这一专司职务犯罪查办的机构。香港的廉政公署之所以能够不断掀起廉政风暴，与由于香港地区相关法律规定，廉政公署在侦查中，通过秘密手段取得的证据为合法证据有很大程度的关系，而且法庭与法官也认为其证明力比其他证据更强。

二、职务犯罪侦查中技术侦查运用的可行性研究

（一）符合国际公约规定

我国政府于12月10日签署《反腐败公约》。该公约第五十条规定，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围下内并根据本国法律规定的条件……采取必要措施，允许其主管机关……酌情使用控制下交付和……诸如电子或者其他监视形式和特工行动等……特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。全国人大常委会于10月27日批准加入《反腐败公约》。该公约自2月12日起在中国生效。根据“条约信守原则”，我国必须履行《反腐败公约》义务。9月在我国召开的第十七届国际刑法学大会上通过的《国际交往中的腐败及相关犯罪的决议》中，就明确提出：各国应当为腐败犯罪的侦查规定适当的手段，这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯。国际公约赋予侦查机关特殊侦查手段,不是偶然的,而是基于职务犯罪的严重危害性和打击职务犯罪的艰巨性决定的。

（二）顺应国情民生

温家宝同志讲：“当前，我以为最大的危险在于腐败。”[2]当前，职务犯罪越来越呈现出有组织化、国计民生领域重发多发、犯罪隐蔽性更强等特性，一些犯罪行为如不及时侦破，对党和人民有负责的交代，极易引起社会性、群体性突发事件，引发社会动荡，危害党的执政地位。自上世纪70年代末、80年代初以来，检察机关在查处职务 犯罪的实践中，积累了大量经验。但是，这些经验仍然以囿于传统手段的居多，侦查人员通常以“一支笔、一张嘴、两条腿”进行明察暗访、逻辑推理，科技含量不高，效率低，并基于传统的侦查理论和侦查意识，以获取口供带动案件侦破，已不适应当前形势发展需要。因此，借鉴西方发达国家和地区的经验，将技术侦查手段和措施引入到职务犯罪侦查中，赋予检察机关技术侦查手段和措施的运用成为加大反腐力度的必然选择。

（三）符合国家利益、公共利益与尊重保障人权的适度平衡规则

西方国家的法律对于技术侦查的规范，基于保护人权，尤其是隐私权。隐私的概念和理论是由美国学者布兰戴斯和沃伦提出的。1890年布兰戴斯和沃伦在《哈佛法学评论》上发表《论隐私权》一文，其中提出：“紧张而又复杂的社会生活曾经推动过人类文明，但经过文明熏陶的人们，对于公开化变得更为敏感，因而隐私对人们来说变得更为重要。”他们认为，代表社会公益的技术侦查措施与代表个人私益的公民隐私权之间存在着“善与善的价值冲突”，只能进行价值选择。在对上述“善与善的冲突”进行价值衡量时，应作有利于具有高度公益性质一方的判断，即为了维护法律和秩序，国家侦查机关得以在一定条件下限制公民隐私权；依照法定程序进行技术侦查是正当的，在这种情况下，对公民隐私权的限制应被视为一种必要的成本或代价。[3]美国社会学家格雷.t.马克斯说“由于出现了新的犯罪方式，那些通过公开的方式不易获得证据的犯罪类型，获得了更大的采取秘密手段的优先权力，技术的改进增强了社会控制的威力”。我国尊重与保障人权，强调打击犯罪与人权保障同等重要性，不能因管理社会的需要就放弃对人权的保护，也不能因无度的保护人权，而放纵犯罪。笔者认为，当前科学把握打击犯罪与保护人权的关系，其根本的出发点和落脚点应立足于科学、严格、合理的规范侦查机关技术侦查手段和措施的运用，确保技术侦查手段和措施的运用能够在打击犯罪维护社会秩序的同时，较好地使犯罪嫌疑人的人身权力得到最大限度的保护，增强侦查机关的公信力。

三、职务犯罪侦查中技术侦查运用规则研究

技术侦查的运用，客观的讲，是一把双刃剑，一方面可以有效打击职务犯罪，高效反腐，遏制腐败；另一方面，一旦滥用技术侦查，极容易侵犯个人隐私权。[4]因此，科学、严格、合理的规范职务犯罪侦查中技术侦查的运用，尤为重要，务为前提。制定和完善职务犯罪侦查中技术侦查的运用规则，主要应基于打击犯罪与尊重隐私权并重的理论原则，考究职务犯罪侦查中技术侦查运用的合法性：一是侦查技术手段的合法性，二是运用技术侦查手段和措施所获取的成果的合法性。[5]对此，笔者以为以下原则应为遵循：

1、重罪规则。任意扩大运用技术侦查范围可能导致相应恶果。技术侦查应当主要适用于两类犯罪：一是重罪，即处罚较重的犯罪；二是组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的职务犯罪。前者反映出被害权益的重大性，针对这类犯罪采用技术侦查措施足以抵消因侵害公民隐私权而带来的负面影响；后者由于其犯罪行为的特点，给侦查机关的侦查带来重重困难，侦查机关采用一般侦查措施常常无济于事，不采用技侦措施，实难以发现犯罪、侦破罪案。[6]具体的讲，处罚较重的犯罪，是指可能被判处的刑期较长的犯罪。才能对被调查人或犯罪嫌疑人采取技术侦查手段或措施。组织化、技术化、隐秘化的特殊类型的职务犯罪是指涉及人员多、正常的侦查行为容易被发现，引起反侦查甚至事先毁灭相关罪证，导致有罪不能证的犯罪。同时，对于职务级别相对较高、社会关系相对复杂的人员，由于这类人员社会交往广泛，社会关系复杂，正常侦查难以达到侦查目的，经严格审批可以适当运用技术侦查。

2、必须性规则。技术侦查严重侵害公民隐私权，属于一种成本或曰代价较高的侦查措施，[7]运用中，对于某些因素具有不可控性。比如，针对被调查人或犯罪嫌疑人秘密监控秘密录像时，可能会侵犯无关人员的隐私权等。因此，要严格控制运用范围与频率，最大程度减少因运用技术侦查给公众带来的影响与危害，只有在采用一般侦查措施收效甚微甚或无收效时，必须使用技术侦查手段和措施时方才使用。也就是说，侦查机关在考虑采用侦查措施时，技术侦查措施具有补充性，应在最后作考虑。在国外，对于必须性原则，基于的法理是“国家权力的行使，以仅达目的为已足，不可过度侵害人民的自由权利，当国家权力机关为达同一目的有多种适合的手段可供选择时，应选择对当事人损害最少的手段”。如《德国刑事诉讼法典》第100条c规定，“在采用其他方式进行侦查将成果甚微或者难以取得成果的情形下，可以采用不经当事人知晓的措施。”我们在制定规则时，应以借鉴。

3、关联性规则。根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查机关的侦查行为只能针对与案件有关的人和事。这一规定同样适用于职务犯罪侦查中的技术侦查。笔者认为，具体到技术侦查，关联性规则又区分为两个方面：一是人的关联性规则。即一般情况下，技术侦查只能针对被调查人或犯罪嫌疑人及其相关人员。对于被调查人或犯罪嫌疑人的亲属等以外的人，严禁任意使用技术侦查。二是物的关联性规则。即指技术侦查的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。

4、严格审批规则。若不对技术侦查的采用限制期限，则等于是将决定权交给了侦查机关，因为侦查机关只要获得了审批，即可自行决定随时采用，而当事人的隐私权则长时间、不定期地笼罩在国家权力的阴影之下，处于极不稳定的状态之中。对于侦查机关采用技侦手段与措施必须建立严格审查、报批制度。借鉴当前检察机关通行职务犯罪中批准逮捕权限的上提，建议对于技术侦查的运用，应当由上一级检察机关进行审查批准。上一级检察机关在审批技术侦查时，应当综合考虑案情、涉案人情况与可能被判处的罪责等各种因素，遵循严格、合法、谨慎的原则，严格审批。